Liminar livra empresa de ISS em sublocação

Uma emissora de televisão conseguiu liminar na Justiça de São Paulo para deixar de pagar Imposto sobre Serviços (ISS) por sublocar parte de seu espaço a outra empresa do mesmo ramo. A 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital suspendeu a exigência, feita após autuação da Prefeitura de São Paulo, que entendeu que a sublocação era na verdade prestação de serviço.

"Há verossimilhança no alegado na medida em que aparentemente trata-se de locação de bem imóvel que não justificaria a incidência de imposto sobre a prestação de serviços em razão da natureza distinta que as duas atividades apresentam. Portanto, defiro a liminar para o fim de determinar a suspensão da exigência do ISS", diz o despacho que suspendeu a exigência.

De acordo com José Antenor Nogueira da Rocha, advogado do Nogueira da Rocha Advogados e responsável pelo caso, a empresa sublocou um estúdio, parte anexa a seu imóvel, para outra emissora. A prefeitura, ao olhar o contrato do negócio, entendeu que, no caso, tratava-se de uma prestação do serviço de auditório. O valor cobrado após a fiscalização ultrapassa R$ 1 milhão.

O auditor se baseou em um contrato que, por erro formal, descrevia a sublocação como sendo serviço. A defesa da empresa ajuizou então um mandado de segurança pedindo, em liminar, suspensão da cobrança. O argumento foi o de que o nome jurídico não pode prevalecer em detrimento da realidade fática. "A prefeitura não levou em conta a realidade do negócio jurídico, mas apenas o contrato, que não era claro quanto à sublocação. Por presunção, o fiscal lançou a autuação, sem ir ao local, o que é comum", afirma Nogueira da Rocha. "Mas, em linguagem jurídica, o nomen iuris atribuído ao contrato é irrelevante se não se coaduna com a realidade fática", completa o advogado do caso.

Segundo ele, na sublocação não há gestão sobre os negócios do outro. "A partir do momento em que há a entrega da chave, o locador usa o espaço da maneira que melhor lhe convier", diz.

O processo depende ainda de decisão que confirme a liminar. O advogado acredita que a decisão deve ser mantida. "Narramos a situação e o juiz se convenceu de que estamos dizendo a verdade." Para Antenor, é necessário que uma ação como essa tenha suporte em diversos documentos, como o demonstrativo do pagamento de imposto de propriedade e comprovação de que no negócio não há cessão de mão de obra para a locadora, ou seja, que há situações inerentes ao contrato de locação.

Decisão

Em meados deste ano, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a sentença que garante direito tributário a partir de determinado exercício não afeta a execução fiscal referente a períodos anteriores. A decisão negou o pedido de um centro clínico de Canoas (RS) e manteve a cobrança promovida pelo município.

Para o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do caso, a sentença garantiu ao centro o direito de recolher o imposto sobre serviços de qualquer natureza na forma privilegiada - unipessoal, e não sobre a soma dos valores de todos os serviços - a partir do exercício de 2001. A execução fiscal reclama valores referentes a períodos de 1998, 1999 e 2000.

Segundo o magistrado, não há nos autos violação à coisa julgada. "As demandas tratam de relações tributárias distintas. Na execução fiscal, exige-se o pagamento de valores de ISS relativos a períodos não albergados pela sentença transitada em julgado", explicou o ministro. Ele citou a Súmula 239 do Supremo Tribunal Federal (STF).